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  • Grandes expectativas
    03/06/2017

    Por William M. Sullivan, Jr., Nancy A. Fischer, Aaron R. Hutman, Fabio Leonardi

    El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (United States Department of Justice, “DOJ”) somete a sus programas de cumplimiento de políticas anticorrupción a un escrutinio alto nivel para evaluar su credibilidad.

    Puntos Relevantes

    • Los nuevos lineamientos del DOJ sugieren que se espera de los fiscales programas de cumplimiento efectivo, respuestas sofisticadas.
    • DOJ ha tomado nota de las últimas mejores prácticas en análisis de riesgo, análisis de información/datos, gestión proactiva de terceros.
    • Invertir en cumplimiento corporativo es una póliza de seguro contra acusaciones de dolo o ignorancia dolosa en el futuro.

    El 8 de febrero de 2017, el Departamento de Justicia de los EE. UU. (DOJ) divulgó una lista de temas importantes y muestras de cuestionamientos que la Sección de Fraude de la División Criminal ha encontrado frecuentemente relevantes en la evaluación de la idoneidad de programas de cumplimiento corporativo. Partiendo de un conjunto de recursos existentes de cumplimiento, los nuevos lineamientos están diseñados para asistir a los funcionarios de ética y cumplimiento en la elaboraci´on de políticas y procedimientos de cumplimiento corporativo eficaces. Los lineamientos también aclaran cómo se espera que el nuevo experto de cumplimiento del DOJ, Hui Chen, evalúe el programa de cumplimiento de una compañía.

    Evaluando la Efectividad de un Programa de Cumplimiento Corporativo
    La existencia y la efectividad del programa de cumplimiento de una corporación y el alcance de los esfuerzos de la compañía para mejorarlo están entre los factores identificados en las directrices corporativos del DOJ dirigidas a los fiscales federales para la investigación, la acusación y el enjuiciamiento de infracciones corporativas.

    Los temas y las preguntas que figuran a continuación son elementos clave que el DOJ ha usado para evaluar la efectividad del programa de cumplimiento de una compañía. Sin embargo, no existe un programa modelo, y la efectividad de cada programa será evaluada en función del perfil de riesgo de la compañía.

    • El análisis y las medidas correctivas de la conducta impropia subyacente, incluyendo los esfuerzos para identificar la causa principal de las infracciones de las normas  de cumplimiento, si han existido oportunidades previas para detectar la conducta impropia en cuestión y el motivo por el que se no se aprovecharon dichas oportunidades.
    • Las pautas, el compromiso y la supervisión de la alta gerencia y los directores en la compañía.
    • La autonomía y los recursos en función del cumplimiento, incluyendo si se le otorga a la función de cumplimiento un nivel lo suficientemente alto de importancia dentro de la compañía, el personal de control tiene la experiencia y calificaciones adecuadas, el cumplimiento tiene líneas de comunicación en la alta jerarquía, los informes de incumplimiento o las debilidades han sido tomados seriamente, la función de cumplimiento tiene todos los recursos, y, si se subcontratan aspectos del cumplimiento, de qué manera se supervisa la subcontratación y se garantiza el control de calidad.
    • Las políticas y los procedimientos de cumplimiento, incluyendo si las políticas se hicieron a la medida de la empresa, prohíben la conducta impropia, facultan y capacitan a los encargados de aplicarlas, y se comunican claramente.
    • La integración operacional, que incluye la responsabilidad de implementación, controles internos y sistemas de pago/aprobación, y selección/supervisión de proveedores.
    • El enfoque de cumplimiento de evaluación de riesgo, incluidas las metodologías utilizadas para la evaluación de riesgo y el modo en que una compañía utiliza la información y las métricas avanzadas.
    • La capacitación, las comunicaciones, la orientación y los recursos, incluyendo el grado en que la capacitación se basa en el riesgo y si es efectiva, cómo la alta gerencia ha respondido a las infracciones y las lecciones aprendidas, el despido de empleados cuando ocurran violaciones, y garantizar que la orientación esté disponible en un nivel práctico.
    • El informe interno sobre posible conducta indebida, la investigación y la respuesta de la compañía, incluyendo si la compañía ha garantizado que cualquier investigación se tenga el alcance adecuado y sea independiente, objetiva, se lleve a cabo y se documente de forma adecuada, y si se utiliza para identificar vulnerabilidades del sistema y periodos de ausencia de responsabilidad, incluso entre los gerentes y altos ejecutivos.
    • La responsabilidad, los incentivos y las medidas disciplinarias, incluyendo si se ha responsabilizado a los gerentes por la conducta impropia que ocurrió bajo su supervisión.
    • Las pruebas periódicas y los esfuerzos de mejoras, incluidas la cultura de auditoria interna, pruebas y actualización.
    • La gestión de terceras partes, incluidas las evaluaciones de riesgo, los controles ajustados al riesgo, la supervisión y la disciplina.
    • El proceso de fusiones y adquisiciones, incluyendo si la conducta inapropiada o los riesgos fueron identificados por la debida diligencia durante la transacción; cómo se ha integrado la función de cumplimiento en la fusión, adquisición y el proceso de integración; y cómo la compañía ha manejado cualquier conducta impropia o riesgo identificado durante el proceso de debida diligencia de la transacción.

    Consideraciones Prácticas para las Compañías y los Responsables de Cumplimiento
    Los responsables de ética y cumplimiento deben familiarizarse inmediatamente los nuevos lineamientos del DOJ, ya que confirman el continuo interés y el compromiso de la Sección de Fraudes en la persecución de organizaciones carentes de programas efectivos de cumplimiento , o la supervisión  e implementación inadecuada de dichos programas (bien sean estos aplicables a sus operaciones, a la supervisión de terceros y a  fusiones y adquisiciones). La inversión de tiempo y recursos de una compañía en el cumplimiento corporativo no solo es necesaria para evitar una posible situación embarazosa y eventuales sanciones, sino que también funciona como una póliza de seguro para proteger a la organización y a sus empleados contra posibles acusaciones de dolo o ignorancia dolosa.

    Las compañías y sus responsables de cumplimiento pueden desear alinear (o diseñar) sus políticas y procedimientos de cumplimiento de manera que en el caso de una posible investigación gubernamental, los fiscales puedan fácilmente detectar quela compañía y sus empleados han actuado de acuerdo con los estándares de cumplimiento corporativo del DOJ.

    Los lineamientos recientemente divulgados siguen una corriente de recientes pronunciamientos de aplicación de la ley federal enfocados en el cumplimiento corporativo y la responsabilidad individual, que incluyen el Memorándum Yates del DOJ del 9 de septiembre de 2015, el programa piloto del DOJ del 5 de abril de 2016 para la el reporte voluntario de violaciones a las regulaciones FCPA y la revisión del verano de 2015 de la Guía de la FCPA. Por lo tanto, esta guía representa un agregado importante a la lista de archivos de referencia útiles de cualquier funcionario de cumplimiento.