Pillsbury Latin America | La SEC Continúa Campaña en Contra de las Restricciones a Denunciantes Internos de las Empresas
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  • La SEC Continúa Campaña en Contra de las Restricciones a Denunciantes Internos de las Empresas
    01/19/2017

    Se deben revisar los acuerdos de indemnización actuales y anteriores, y otros contratos relacionados con el empleo.

    Por Kathryn A. Nyce, Sarah A. Good, Susan P. Serota, Kenneth W. Taber, Paula M. Weber

    Puntos Relevantes

    • La Comisión de Valores de los EE. UU. (Securities Exchange Commission, SEC) está dedicando especial atención a los términos contractuales que parezcan restringir el contacto con la SEC o requieran que los empleados denunciantes renuncien a resarcimientos monetarios.
    • La SEC ahora exige la divulgación expresa de estos derechos en los acuerdos de indemnización.
    • El hecho de que el contrato no haya obstaculizado a ningún denunciante no es una defensa adecuada.

    La SEC sigue atacando cualquier práctica de los empleadores que pueda tener el efecto de impedir el acceso de los denunciantes a la SEC. La reciente avalancha de “acciones ejecutorias” contra compañías que imponen acuerdos o políticas que pueden potencialmente impedir la comunicación del empleado con la SEC demuestra la intención de la SEC de verificar todos los niveles de las prácticas de negocio, y erradicar cualquier práctica que pudiera, siquiera potencialmente, suprimir los derechos de los denunciantes.

    Por ende, los empleadores deben revisar detenidamente sus acuerdos actuales y, en determinadas circunstancias que se describen a continuación, notificar a los firmantes de acuerdos anteriores más restrictivos que esas restricciones ya no son aplicables.

    Descripción General

    La SEC ha basado cada acción ejecutoria en una violación de la Norma 21F-17, una norma desarrollada por la SEC para implementar la sección de “Protección e incentivos de denunciantes de títulos valores” de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y la Ley de Defensa del Consumidor. 15 U.S.C. § 78u-6 (Dodd-Frank). En virtud de la Norma 21F-17, ninguna persona puede tomar medidas para impedir que un denunciante se comunique con la SEC sobre una posible violación de las leyes que gobiernan el mercado de valores, incluyendo la aplicación o la amenaza de aplicación de un acuerdo de confidencialidad. 17 C.F.R. § 240.21F-17.

    En abril de 2015, la SEC anunció su primera acción ejecutoria  contra una compañía públicaque había exigido que los testigos en investigaciones internas firmaran declaraciones de confidencialidad en donde aceptaban que no discutirían el objeto de su entrevista. In the Matter of KBR, Inc., SEC File No. 3-16466. A pesar del hecho de que no había una prohibición explícita con respecto a la comunicarse con la SEC o cualquier entidad gubernamental, en respuesta a la acción ejecutoria, la compañía voluntariamente modificó su declaración de confidencialidad para declarar de manera afirmativa que los empleados eran libres de informar posibles violaciones de la ley federal a cualquier agencia gubernamental, incluidos el DOJ, la SEC y el Congreso.

    Posteriormente, la SEC ha anunciado nuevas acciones contra un buen número de empleadores por contar con acuerdos y políticas que la según la SEC limitan los derechos de los denunciantes. En cada una de estas acciones, la SEC se ha enfocado en dos  disposiciones contractuales en particular: (1) aquellas que limitan la comunicación con la SEC; y (2) las que requieren que los empleados renuncien al resarcimiento monetario en relación con la notificación de información al gobierno.

    Documentos que Limitan las Comunicaciones con la SEC

    La SEC ha dejado claro que cualquier disposición contractual que prohíba explícitamente la comunicación voluntaria con la SEC infringe la Norma 21F-17. Recientemente, la SEC censuró a una compañía que incluía una cláusula de prohibición de descrédito en sus acuerdos de resolución del contrato laboral que expresamente prohibía a los exempleados comunicarse con la SEC y otras agencias gubernamentales. (caso In the Matter of NeuStar, Inc., SEC File No. 3-17736 (19 de Diciembre de 2016). Un día después del acuerdo de NeuStar, la SEC invalidó de forma más amplia las disposiciones de indemnización de otra compañía que prohibía  a sus exempleados contactar voluntariamente a las agencias gubernamentales con cualquier denuncia, participar en investigaciones gubernamentales, recibir pagos como consecuencia de una investigación gubernamental, proporcionar información confidencial al gobierno o desacreditar a la compañía ante cualquier agencia gubernamental. In the Matter of SandRidge Energy, Inc., SEC File No. 3-17739 (20 de Diciembre de 2016).

    Si bien los acuerdos analizados en los casos NeuStar y SandRidge versaban sobre disposiciones contractuales que expresamente prohibían la comunicación con el gobierno, la SEC también se ha mostrado en desacuerdo con otras disposiciones menos explicitas. En la primera acción ejecutoria luego de KBR, la SEC extendió su alcance a los acuerdos de indemnización que prohibían a los empleados compartir información confidencial con cualquiera, excepto que estuvieren obligados a hacerlo por ley y excepto que se notificase a la compañía sobre la divulgación. In the Matter of BlueLinx Holdings Inc., SEC File No. 3-17371 (10 de Agosto de 2016). BlueLinx es notable ya que se consideró a la compañía responsable, no solo por la redacción a simple vista era inadecuada , sino porque tampoco contenía una redacción que expresamente excluyera las comunicaciones voluntarias con agencias gubernamentales de las conductas prohibidas.

    Documentos que Renuncian a Indemnizaciones de la SEC

    La SEC también se ha mostrado en desacuerdo con las disposiciones contractuales que impliquen la renuncia a indemnizaciones monetarias para los denunciantes, porque elimina los incentivos financieros que están destinados precisamente a promover la comunicación con la SEC. En el caso BlueLinx, la SEC se fijó en una disposición contractual que reconocía el derechode un empleado a presentar cargos ante determinadas agencias gubernamentales, incluida la SEC, pero que, al hacerlo, el empleado renunciaba al derecho de cualquier resarcimiento monetario que le pueda corresponder por dicha denuncia. Al exigir que la compañía revise su acuerdo para que elimine esta elimitación , la SEC parece interpretar que su autoridad se extiende más allá de la protección de posibles comunicaciones de los denunciantes con personal de la SEC e incluye las posibles recompensas de cualquier otra agencia gubernamental.

    Seis días después de la publicación de BlueLinx, unanueva acción legal de la SEC atacó un acuerdo de indemnización que contenía disposiciones similares a las que se eliminaron en dicho caso.( caso In the Matter of Health Net, Inc., SEC File No. 3-17396 (16 de Agosto de 2016). La compañía luego eliminó estas disposiciones de su acuerdo de indemnización. Dado que el acuerdo de indemnización modificado ya no incluía estipulaciones problemáticas, la SEC no exigió que la compañía incluyera una declaración afirmativa que informara a los empleados sobre su derecho de recibir incentivos financieros como había hecho en BlueLinx. Igualmente, en un acuerdo reciente, la compañía  eliminó voluntariamente la redacción por la que el empleado renunciaba al derecho de resarcimiento monetario por denunciar a una conducta impropia en virtud de la Ley Dodd-Frank.(caso the Matter of BlackRock, Inc., SEC File No. 3-17786 (17 de Enero de 2017). Si bien los acuerdos revisados de la compañía informan a todos los empleados sobre su derecho a denunciar posibles infracciones de la ley a la SEC u otras agencias gubernamentales, estos no mencionan los incentivos monetarios del gobierno. Como en Health Net, la SEC no exigió que la compañía incluyera una disposición afirmativa con respecto al derecho de indemnizaciones monetarias.

    Basándose en Health Net y BlackRock, es posible  que la SEC exija una declaración afirmativa del derecho del empleado a recibir indemnizaciones monetarias de la SEC, siempre que el acuerdo en cuestón informe a los empleados de su derecho de comunicarse directamente con cualquier ente regulador gubernamental, y no contenga estipulaciones que impidan o regulela recepciónde indemnizaciones monetarias de dichas agencias gubernamentales.

    Compañías Sujetas a Acciones Ejecutorias

    Hasta ahora la SEC ha enfocado sus esfuerzos en las compañías cotizadas en mercados de valores (públicas). Sin embargo, el programa de recompensa de la SEC no está explícitamente limitado a la información sobre compañías públicas, y existen algunos indicios de que también podría aplicarse a las compañías privadas. Si bien la SEC ha sido particularmente severa con las compañías que utilizan la redacción prohibida en sus contratos laborales mientras se encuentran bajo una investigación activa, la SEC también ha dejado claro que los acuerdos y las políticas irregulares violan la Norma 21F-17, independientemente de si existe alguna evidencia de que el empleado se viera efectivamente impedido de actuar a causa de la redacción problemática. De hecho, la SEC ha observado en una cantidad de resoluciones de acciones legales, que no tieneconstancia de ninguna circunstancia en la que un empleado hubiese sido impedido de comunicarse con la SEC por mor de haber suscritos ilegales. Por lo tanto, incluso las compañías que estimen que sus contratos no han impedido la libre comunicación con la SEC son susceptibles del escrutinio de la SEC.

    Medidas Correctivas Requeridas por la SEC en Acciones Ejecutorias

    En cada una de estasresoluciones, la SEC ha requerido, como era de esperarse, que las compañías objeto de una adquisición revisen sus contratos y políticas (si la compañía aún no lo había hecho). De hecho, la SEC ha declarado explícitamente que la medida correctiva principal en sus acciones ejecutorias es requerir a la compañía la revisión de todos los documentos de empleo. Véase Alerta de riesgo de la Oficina de Cumplimiento, Inspecciones y Evaluaciones de la SEC (24 de octubre de 2016) (Alerta de riesgo de la SEC). Aunque la SEC ha enfocado la mayor parte de su control en los acuerdos de indemnización, también ha resaltado que analizará regularmente como parte de sus evaluaciones los siguientes documentos: manuales de cumplimiento, códigos de ética y acuerdos de empleo. Íd.

    Pero, además de revisar la documentación como práctica habitual, resoluciones recientes de la SEC también han demandado  correctivas con respecto a acuerdos pasados. En todas, excepto en una de estas resolucioness, la SEC ha exigido que las compañías seleccionadas envíen a todos los exempleados que firmaron acuerdos que incluyeran el texto inválido después del 12 de agosto de 2011, la fecha de entrada en vigencia de la Norma 21F-17, notificaciones renunciando a las disposiciones inválidas de sus acuerdos de indemnización. De hecho, el único caso en que la SEC no ordenó dicha notificación fue uno en el que la compañía ya había voluntariamente proporcionado la notificación a todos los exempleados afectados antes de la emisión de la orden de cese y desistimiento. (Véase la Orden de SandRidge).

    En una Alerta de Riesgo reciente, la Oficina de Cumplimiento, Inspecciones y Evaluaciones de la SEC indicó que seguirá exigiendo a las compañías que proporcionen la notificación a empleados actuales y pasados que hayan firmado de forma indebida acuerdos restrictivos de su derecho a contactar a la SEC o solicitar indemnizaciones para denunciantes. Véase Alerta de riesgo de la SEC.

    Acciones Recomendadas:

    1. Revisar y, cuando sea necesario, modificar todos los acuerdos de indemnización, así como todos los demás contratos y las políticas de empleo que puedan interpretarse de alguna forma como una limitación a las comunicaciones con la SEC o al cobro de recompensas. Esto incluye disposiciones explícitas que prohíban comunicaciones con la SEC o, de forma más amplia, todas las agencias gubernamentales; las disposiciones que limiten los tipos de información que pueden proporcionarse, como las prohibiciones de compartir información confidencial; las disposiciones que requieran la aprobación de la compañía antes de dichas comunicaciones; las disposiciones de renuncie a todos los resarcimientos monetarios de agencias gubernamentales; e incluso disposiciones que no hagan referencia al gobierno en absoluto, pero que restrinjan la comunicación en general sin eximir a la SEC.
    2. Considerar s i los acuerdos de indemnización y otros tipos acuerdos celebrados por la compañía a partr del 12 de agosto de 2011 deben ser modificados o aclarados informando a los firmantes que se han levantado las restricciones. Dichas modificaciones o aclaraciones solo deben realizarse con el asesoramiento de un abogado, y pueden que no ser adecuadas en todas las circunstancias.